LA JUDICIALIZACIÓN DE LA SALUD: DEBATE ENTRE EL DERECHO HUMANO Y EL ABUSO DE MERCADO

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La judicialización de tratamientos y medicamentos de alto precio se ha convertido en América Latina es la otra epidemia que agobia los presupuestos de salud de varios países. El Derecho Humano a la Salud es lícito, pero las demandas alentadas por grupos de abogados y pacientes (y también por laboratorios desde las sombras), profundizan las inequidades del sistema, advirtieron expertos durante un debate organizado por South Centre.

América Latina atraviesa “el fenómeno recurrente de múltiples demandas por litigios individuales en los tribunales para el suministro de medicamentos y tratamientos”, que invocan el Derecho Humano a la Salud, que está contemplado en las constituciones de esos países y en tratado internacionales.

“Sin embargo, un número abrumador de casos judiciales, que a menudo solicitan tratamientos o medicamentos extremadamente costosos y a veces no probados y experimentales, con enormes consecuencias presupuestarias para los presupuestos de salud pública, se ha convertido en una preocupación importante para numerosos países de América Latina.”, coincidieron los panelistas convocados por South Centre.

Verónica Espinosa Serrano, ex ministra de Salud de Ecuador (2017/19) y una de las panelistas, recordó la existencia de “múltiples monopolios que tienen un gran impacto en el acceso a los medicamentos” y “a pesar de medidas como la licencia obligatoria que ha sido ampliamente explorada por Ecuador, el impacto de la judicialización de la salud no es predecible”.

La ex ministra ecuatoriana explicó que “los gastos con medicamentos proporcionados a través de la judicialización han aumentado drásticamente” en su país y “prácticamente todos los casos son otorgados por los tribunales”.

En Ecuador – como ocurre en la mayoría de los países latinoamericanos- “no existe un tribunal especializado para tales demandas, y esa evidencia muestra que un número reducido de abogados representaron tales casos”, explicó Espinosa.

La ex ministra de Salud realizó una reflexión extensible al resto de las demandas en América Latina: “la mayoría de las sentencias judiciales solo requieren el suministro de medicamentos, y no otras medidas de salud, lo que denota una visión muy limitada del derecho a la salud”.

El juez argentino José Luis Cassinerio, explicó que en su país, donde el Derecho a la Salud está protegido por los tratados internacionales y la legislación infraconstitucional, “hay más de 12.000 demandas judiciales relacionadas con la salud, para una población de 44 millones de personas”.

Sin embargo, Cassinerio comentó que “quienes llegan a los tribunales no son los más vulnerables” y que “el sistema no puede satisfacer todas las demandas”.

Por el contrario, señaló que “los demandantes son aquellos con condiciones económicas más altas” y si bien la judicialización ha ampliado los servicios básicos de salud en Argentina, no ha evitado que se profundicen las desigualdades, enfatizó.

Coautor de sendos libros sobre la judicialización de la salud en Argentina y América Latina, Cassinerio analizó que “un fallo judicial que otorgue medicamentos invariablemente conducirá a una mayor desigualdad y no a una mayor eficiencia”.

En ese sentido, advirtió que “este tipo de litigios puede comprometer todo el sistema de salud. Como tal, es importante analizar quién está litigando, a quién se dirige un reclamo, qué se solicita y qué cambios deben hacerse (en el sistema judicial y en los sistemas regulatorios”.

En coincidencia con la decisión del gobierno de Argentina de fijar un precio máximo para Spinraza, el panelista propuso la adopción de medidas para lograr precios "más justos", incluidos acuerdos con laboratorios, licencias obligatorias y grupos de adquisición.

Silvina Andrea Bracamonte, jueza principal del 1er Tribunal Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires, señaló que según la Corte Suprema de Justicia de Argentina, la salud es un derecho fundamental, pero no es absoluto, ya que se limita a las normas reguladoras. Como tal, el Poder Judicial “no debe otorgar cobertura para tratamientos experimentales (sin registro sanitario y dados sus problemas de financiamiento)”.

Bracamonte comparó que “en general, la tendencia original de otorgar todas las solicitudes en virtud del derecho general a la salud ha sido reemplazada por un análisis más estricto y matizado, centrándose en cambio en la regulación de los medicamentos.

En este contexto, Bracamonte señaló que un factor que contribuiría en gran medida a aumentar la eficiencia y mejorar el equilibrio del sistema de salud sería la creación de una Agencia Nacional de Salud, inspirada en las experiencias internacionales, para definir procesos para la incorporación de medicamentos. en procedimientos de salud pública bajo los criterios de eficacia, equidad y costo-beneficio.

“La agencia proporcionaría una evidencia legal esencial para confirmar la seguridad y la eficacia, reduciendo así el impacto regresivo de la judicialización de la salud.”, explicó durante la video conferencia organizada por South Centre, organización intergubernamental que preside el argentino Carlos Correa.

La agencia propuesta “debe ser independiente y estable, con una participación limitada del Poder Ejecutivo. Además, sus resoluciones deberían ser vinculantes – señaló- a fin de establecer la transparencia y la evidencia científica, con publicidad de todos los pasos de la investigación científica y no solo de las conclusiones”.

La jueza Bracamonte señaló “la necesidad de incluir asuntos relacionados con las patentes de innovación en la implementación de políticas de salud, dados sus enormes impactos y riesgos económicos”.

Finalmente, Bracamonte recordó que el tema de las patentes tiene un vínculo directo con la actual pandemia de COVID-19, y que la Organización Mundial de la Salud (OMS), que ha creado un grupo voluntario de tecnologías relacionadas con COVID-19, y varios países (incluidos Chile, Ecuador, Canadá e Israel) han tomado medidas para garantizar un acceso más amplio a las tecnologías sanitarias para COVID-19”.

Los jueces Bracamonte y Cassinerio son autores de La Judicialización del Derecho a la Salud en América Latina y La Evolución de la Jurisprudencia en Materia de Salud en Argentina, ensayos comentados por Pharmabaires a mediados de junio.

María Belén Mena, profesora de Farmacología, Universidad Central del Ecuador presentó un estudio empírico sobre el acceso a medicamentos contra el cáncer a través de sentencias judiciales en el período 2012-2018 en su país, señalando la existencia de una "paradoja argumentativa de la ignorancia".

Mena señaló el marcado aumento en la cantidad de medicamentos considerados esenciales por el sistema de salud pública ecuatoriano, pero con una tasa de crecimiento mucho más alta para los medicamentos contra el cáncer (casi 530% entre 1986-2019).

Tener acceso a través de la judicialización de la salud se ha convertido en una tercera vía después del acceso directo del sistema de salud pública y a través de solicitudes administrativas (disponibles solo para ciertos casos). A diferencia de este último, que tiene en cuenta los problemas de eficacia y seguridad, la "vía judicial" (judicialización) no los tiene en cuenta en sus decisiones”, señaló.

Mena proporcionó ejemplos de cómo “muchos casos (en la justicia) se deciden sin evidencia científica, lo que plantea preocupaciones éticas”.

Mena argumentó que la judicialización de la salud ha llevado a discrepancias entre la evidencia científica y las decisiones judiciales, y también a una mala relación entre las condiciones posteriores al fallo y el seguimiento de los efectos para los pacientes. En consecuencia, “se necesita más información sobre los medicamentos que se otorgan a través de los tribunales”.

Claudia Vargas, directora científica de la Fundación IFARMA (Colombia), presentó la evolución del acceso a los medicamentos a través de los tribunales en Colombia, un país que tiene una experiencia de más de 25 años en la judicialización de la salud.

En Colombia, desde 1993 existe un sistema general de seguridad social en salud, incluido uno dirigido a los más vulnerables. La cobertura de medicamentos se basa en una lista (Plan de Beneficios), a través de aseguradores que son pagados por el gobierno, así como medicamentos no listados ("sin PBS-UPC") y medicamentos que se otorgan excepcionalmente a través de un procedimiento administrativo (similar a Ecuador). Finalmente, existe el recurso a los tribunales (judicialización). 

La Ley 100 de 1993, que creó el sistema de salud mencionado, integra una teoría del "pluralismo ordenado”- señaló la expositora- en la que los actores privados tienen un papel privado, con una cobertura de salud obligatoria y los tratamientos deben ser asumidos por los pacientes.

Sin embargo, recordó que la crisis del VIH condujo a una situación en la que existían medicamentos, pero estaban protegidos por los derechos de patente que se introdujeron al mismo tiempo. En este contexto, los pacientes con VIH recurrieron a los tribunales, con base en el derecho a la vida, para solicitar sus medicamentos esenciales.

“Dichos pacientes también participaron activamente contra las prácticas de la industria farmacéutica y la propiedad intelectual, lo que es una gran diferencia con el perfil de pacientes y grupos de pacientes que hoy en día acuden a los tribunales (a veces incluso financiados por las mismas industrias que una vez fueron criticadas”, expuso Vargas.

Vargas mencionó especialmente la Sentencia del Tribunal Constitucional SU-480 de 1997 que generó “un incentivo perverso para que las aseguradoras de salud no proporcionen medicamentos a través del plan de salud obligatorio, ya que serían remunerados en caso de que los medicamentos fueran provistos de conformidad con decisiones judiciales.

La contracara fue la Sentencia C-463 de 2008 también del Tribunal Constitucional, lo que condujo a una fuerte disminución en los casos, ya que el Estado ya no financiaría la totalidad de los tratamientos, así como las leyes para la creación de una agencia independiente para la incorporación de nuevas tecnologías.

Sin embargo, en Colombia los casos volvieron a incrementarse a partir de 2015 a partir de una nueva ley que reconoció la salud como un derecho, “que condujo nuevamente a un nuevo crecimiento en el número de casos”, comentó la expositora.

Vargas reconoció que en algunos casos la judicialización es positiva, como en los casos en que simplemente no se proporciona un tratamiento incorporado, pero que hubo “una abrumadora cantidad de litigios a lo largo de los años” con el agravante de que el precio de los medicamentos se desreguló por completo en Colombia alrededor de 2005-2006.

Después de esta descripción general de cómo los tribunales, las regulaciones y las políticas de salud están entrelazadas y contribuyen al aumento de los litigios individuales y los altos costos para el presupuesto público, Vargas concluyó mencionando también que “se ha mezclado con un probable uso indiscriminado de medicamentos de alto costo que no son necesariamente relacionado con un impacto positivo en la salud general de la población colombiana”.

PRECIO MAXIMO PARA SPINRAZA, “CASI REVOLUCIONARIO”

Coincidentemente, Alfredo Stern, ex secretario de Salud de la Ciudad de Buenos Aires y actual director médico de la obra social del personal de Sanidad (OSPSA) calificó de “una decisión casi revolucionaria” del gobierno argentino haber fijado un precio máximo de 27 mil dólares para Spinraza de Biogen, “que es el precio con el que se vende en Brasil”, comparó.

Stern, durante un debate organizado por el Grupo Pais, recordó que Spinraza ingresó al mercado argentino a un precio de 120 mil dólares el tratamiento y por eso calificó de “casi revolucionario” el precio máximo que tendrá a partir de ahora.

El panelista estimó que muchas veces “los jueces no se dan cuenta o desconocen el precio” de un medicamento que le están imponiendo a una obra social y que en su caso debió explicarle durante una hora a un juez de la ciudad de La Plata el costo de un tratamiento con Spinraza/Nusinersen, que finalmente le fue impuesto igual a la OSPSA.

El ex secretario de Salud de la Ciudad durante la gestión de Aníbal Ibarra, alertó que existen otros tratamientos o medicamentos de alto precio que se judicializan como Blinatumomab (Blncyto) para la leucemia infantil y que tiene un costo de 128 mil dólares anuales.

Stern detalló que su obra social afronta el financiamiento de tres casos de la enfermedad de Gaucher, tratamientos que demandan de 15 a 18 millones de pesos anuales por paciente. También mencionó el caso de una obra social del interior de Argentina que recaudaba 30 millones de pesos anuales y le solicitaron 150 millones por un trasplante de médula.

A semejanza de los panelistas de South Centre, Stern opinó que es urgente que los gobiernos de la región decidan sobre sus sistemas de salud “que es lo que podemos cubrir con el dinero que tenemos”, admitiendo que se trata “de un dilema ético que no está resuelto”.

También coincidió que “algunas compras debe hacerlas directamente el Estados para todos, incluso para la medicina privada, para evitar el poder monopólico de un laboratorio”.

“Estamos en manos de poderosos y deberíamos hacer un acuerdo social de lo que tenemos y podemos cubrir y que no”, insistió Stern, destacando el momento oportuno para el debate en el contexto de la pandemia: “salud nunca figuró entre las prioridades de la agenda política, ahora hace tres meses que somos tapa de los diarios y la gente comienza a valorar nuestro sistema de salud. Entonces, es el momento en que la gente nos puede escuchar mejor”, enfatizó.

El economista de la salud, Carlos Vasallo, agregó que los dirigentes sindicales “están hablando con más racionalidad del sistema de salud y los tratamientos de alto costo”.

Poner límite al financiamiento por una cuestión de bien común es prioridad”, completó Vasallo.